地产老总被控两罪身陷囹圄，律师精准辩护终获自由

一、案件基本信息

 

裁判文书文号：（2015）黄刑初字第704号刑事判决书

 

案由：挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪

 

委托人：焦某某，62岁，某公司法定代表人，董事长

 

本案刑事辩护律师团队：郭斌、何昭鹏、王艺、杨炜林

 

公司事务律师团队：李云峰、王斌

 

二、基本案情

 

（一）案件基本事实

 

青岛某橡胶公司（以下简称“橡胶公司”）系原集体企业改制而成，焦某某为法定代表人，大股东。2003年，橡胶公司收购了一个房地产置业公司（以下简称“置业公司”），拟以此公司来搞房地产开发，后陆续将橡胶公司资产注入置业公司并合署办公，形成两家公司财物、人员、资产的混同事实。置业公司的股东经过多次变更，工商登记显示有焦某某、薛某海、万某海三名股东。

 

橡胶公司因经营不善导致停产停业。随着房地产行业蓬勃兴起，橡胶公司名下的几处土地价值凸显。其中一号土地被政府征迁，获补偿款61588400元；二号土地（南地块部分）与青岛某房地产开发公司（以下简称“地产公司”）合作开发；剩余的三号土地及二号土地的北地块部分由置业公司搞开发经营。

 

2013年7月1日，青岛市某公安局以焦某某挪用资金罪立案侦查，本案案发。2014年3月25日，焦某某被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2016年4月22日被法院取保候审，2016年12月20日作出一审判决。

 

（二）《起诉书》指控事实

 

《起诉书》共指控被告人焦某某两个罪名，五起犯罪事实。具体如下：

 

1、非国家工作人员受贿罪

 

2004年上半年，焦某某利用担任橡胶公司负责人期间，利用橡胶公司与地产公司、青岛某商贸公司（以下简称“商贸公司”）合作开发房地产的机会，以明显低于市场的价格购买地产公司名下实为商贸公司开发的黄岛区某花园小区房屋一套。2004年7月30日，橡胶公司与商贸公司签订土地开发合作意向书，2004年8月12日，被告人焦某某的配偶刘某某与地产公司签订2200元每平方米的《商品房买卖合同》，共支付房款289344元。该房屋在2005年6月办理产权证时评估价为4300元每平米。2014年5月，公安机关委托评估机构，该房评估价为602859元，差价为313515元，该差价被控为受贿金额。同时，还指控被告人焦某某向地产公司索要价值13万元的车库一个。

 

2、挪用资金罪，共五起犯罪事实

 

第一，2006年9月，被告人焦某某挪用土地拆迁款用于偿还在农商行的170万元贷款个人债务。

 

第二，2008年2月至2010年11月期间，被告人焦某某挪用橡胶公司13笔合计177.7万元用于个人炒股。

 

第三，2009年9月，被告人焦某某挪用橡胶公司资金1000万元为自己在置业公司的所持股份增资。

 

第四，被告人焦某某挪用橡胶公司资金4177.50299万元借贷给他人。

 

三、案件辩护亮点

 

1、无罪辩护，主次分明

 

对于非国家工作人员受贿罪和挪用资金177.7万元炒股证据不足，事实不清；其余三笔明显不构成犯罪的挪用资金作无犯罪事实指控错误的辩护。

 

2、专家论证，权威支撑

 

在审查起诉阶段，邀请高铭暄、赵秉志等五位著名法学家对本案进行专家法律论证，得出指控事实不清，证据不足，本案不宜作犯罪处理的权威专家意见，坚定了辩护律师无罪辩护的信心和方向。

 

3、团队作战，分工明确

 

组建公司事务和刑事辩护两个团队，进行专业分工协作。由专业律师分别处理公司股权控制和刑事辩护专项法律事务，在积极推进刑事诉讼进程的同时，对公司因负责人被抓而出现的新矛盾，新危机，运用综合手段，及时化解处理，最大限度维护被告人人身权益及在公司的各项权益，并确保公司正常运营。

 

4、精细辩护，事无巨细

 

主任律师亲自带队，统筹全局；骨干律师反复研读案件，多次起草各类文字材料数万字。与办案人员及家属积极沟通，先后会见被告人50余次，事无巨细，精益求精。

 

5、不惧风险，主动取证

 

由于侦查机关没有充分贯彻全面取证精神，许多对被告人有利的证据没有调查收集。为依法履行辩护职责，律师先后十余次进行调查取证，制作证人谈话笔录数十份，调取书证近百份，并制作调查视频资料等。事实证明：这些证据在庭审时对查明案件事实起到了至关重要的作用。

 

6、案件复杂，历时较长

 

本案从侦查、审查起诉、两次退查，数次延期审理，几乎穷尽了所有法定能够延长的最长办案期限。被告人年过花甲，身体不好，加上公司人心不稳，股权争夺白热化，外部债权债务人、合作方、利益争夺方，各种势力错综复杂，局面叵测。律师参与其中，也面临各种复杂风险和压力。但无论案件推进到什么阶段，无论面临什么样的复杂局面，辩护律师始终积极面对，尽力处理应对，始终以维护委托人合法权益为宗旨。

 

7、判处缓刑，重获自由

 

最终，公诉机关指控的非国家工作人员受贿罪及挪用资金罪中的4起犯罪事实中的3起未获法院认定，仅有一起指控的挪用资金177.7万元炒股的事实被法院认定，将挪用资金的数额调整为164.7万元。在宣判之前，法院为被告人办理了取保候审，使其在羁押两年之后重获自由。案件一审判处缓刑，初步实现了委托目的。目前，被告人提出上诉，现案件正在二审审理中。

 

四、案件辩护要点及思路

 

本案检察机关指控两个罪名，五笔犯罪事实。经过会见、阅卷、专家论证、调查取证等工作，经过委托人充分协商，辩护人确立了无罪辩护的辩护思路。并将《起诉书》关于低价购房索取车库及挪用资金炒股这两起指控作为辩护重点，其余三起挪用资金（偿还债务、增资、借贷给他人）作为次重点，做到主次分明，有的放矢。具体辩护思路如下：

 

（一）关于非国家工作人员受贿罪

 

1、律师认为：该笔非公受贿的指控事实不清，证据不足。我国《刑法》第163条对非国家机关工作人员受贿罪的规定要求必须同时具备的要件是：一是行为人利用了职务上的便利；二是行为人实施了索取或者非法收受他人财物的行为；三是行为人目的必须意在为他人谋取利益。具体到本案的辩护思路如下：

 

（1）被告人购买涉案房屋的价格是否合理，公诉机关指控明显低于市场价格的证据是否充分？辩护人应通过主动调查取证，来证明房屋价格的合理性。

 

为印证被告人购买房屋支付价款未明显低于市价以及向法庭说明控方证据不足，辩护人提出如下观点，并进行调查取证。

 

第一，指控受贿金额市场价格差距大的证据不足。两份评估报告的评估对象均是现房，而被告人所购买的是尚未进行竣工验收的期房，期房和现房价值存在较大差异，该评估报告结论不客观。

 

第二，辩护人经过对比控方卷宗材料，发现有两户同户型的房屋售价为每平米1688元、1580元，低于当时购房价格，这说明涉案楼盘出售房屋价格有高有低，这是民事主体间自由交易的行为。

 

第三，该涉案小区所售房屋有100多套，公诉机关仅举其中8套贷款购房（本案系全款购房）的情形，举证不完整；而且没有举出任何一户全款购房的证据，举证不全面。故该8户贷款购房资料无法证明涉案房屋价格低于市场价。而且，这8户也不排除是“假按揭”的合理怀疑。

 

第四，被告人在庭前供述和当庭陈述中多次讲“自己买房子是为了给儿子结婚……，通过管某买的，和崔某没有业务关系……，没有给任何人好处……，是一次性付款，当样板间给开发商使用……”，通过对被告人的供述内容进行合理分析，来说明购房款未明显低于市价。

 

第五，辩护人通过查阅房地产资料发现，在2004年前后开发区的房价每平米价格2200元是合理的，该价格并非远低于市场价格。为证明该房屋价格的合理性，辩护人提供了同时期更优质地段的房屋买卖合同等（价格为每平米2450元）证据材料，来证明涉案房屋购买价的合理性。

 

第六，辩护人找到在房间内打扫卫生的证人焦某波等人，制作谈话笔录，来证实证人看到开发商售楼人员到焦某某的房子里进行参观，来证明因该房屋作为样板间所以议定价格较低的事实。

 

（2）焦某某是否给他人谋取利益，公诉机关有无充分证据来证明该事实？围绕上述关键点，辩护人提出如下观点：

 

第一，收取他人财物”中的“他人”并不明确，本案中所谓的行贿主体不明确。到底是商贸公司或崔某，还是地产公司或管某，现有证据不能证明。

 

第二，《起诉书》指控“被告人为他人谋取利益”中的“他人”同样指向不明。要为之谋取利益的对象，到底是商贸公司或崔某，还是地产公司或管某，现有证据不能证明。

 

第三，指控焦某某为他人谋取利益中的“利益”同样不明确。焦某某到底为他人谋取了何种“利益”？该利益的形态是什么？是以何种方式为他人谋取的？所有这些都没有有效证据证实！公诉机关也没有说明白！到底在合作中找补了什么？均无证据证明！公诉人在庭审中曾指出“焦某某利用职务上的便利与对方签订合作意向”，其意指这种签约行为即是为他人谋取利益本身。这种观点是错误的，也不合逻辑。

 

第四，对于《起诉书》认定“焦某某购买的涉案房屋系地产公司名下实际由商贸公司开发”的内容，也仅仅是管某、崔某的证人证言，要认定两个公司之间存在房地产挂靠开发经营这一重大事项，没有相关书证，仅凭证人证言，难以充分认定这个所谓“实际由亚东公司开发滨海花园广场小区这一事实”。

 

第五，2004年7月30日，焦某某代表的橡胶公司与董某代表的商贸公司签订《房地产合作意向书》，上面并无证人崔某的签字。同时，商贸公司工商登记股东也没有崔某的名字，在没有书证证明的情况下，仅凭崔某、管某的证言，无法证明商贸公司和崔某之间的关系。这个观点最后被判决书所采纳。

 

第六，对于管某和崔某证言中“将来在合作中找补找补”的问题。首先，这属于“承诺型”的为他人谋取利益类型，应重点审查双方是否达成合意或有心照不宣的默契，目前并无充分证据证明承诺的存在；其次，由于该两证人与被告人及其所在公司具有重大利益冲突，证言内容不具有客观性。同时，该证言本身也无法充分证明谋取利益的事实。连崔某自己也称“焦某没有兑现……”，足以说明该证人证言不具有可信度。

 

（3）焦某某有无利用自己职务上的便利，这方面的证据并不充分。辩护人认为：橡胶公司和地产公司一直是正常履行合作开发协议，和商贸公司也只是达成了合作意向，并未进一步实际履行该意向书。被告人没有为任何单位和个人谋取任何利益，更未损害公司利益。事实上，被告人始终在极力维护橡胶公司的权益，甚至为维护公司利益，与地产公司（商贸公司）进行了多轮诉讼维权。也因此引起了崔某的不满，崔某多次派人及亲自到橡胶公司办公室对焦某某进行恐吓、威胁，逼迫橡胶公司与其进行土地合作，均被焦某某严词拒绝。本案引发也疑似与崔某的匿名举报有关，辩护人搜集到崔某与焦某因公司合作产生矛盾及进行威胁的相关证据，并将该证据提交给法庭，以使法庭在对崔某的证言进行审查时引起重视。事实上，判决书对于崔某的证言内容未采纳，辩护策略产生了预期效果。

 

（4）关于指控车库受贿，系典型的事实不清，证据不足。辩护人认为：焦某某书写的关于收到车库遥控器的《收条》，仅能证明其曾收到过遥控器，并不能证明其实际占有使用该车库，更不能证明其构成索要车库的受贿行为。焦某某称“原想借用车库给租客使用，因遥控器打不开车库门，就没有借成，后来把该钥匙还给小区物业了”，辩解意见合理。公诉机关未提供充分证据证实车库被焦某某实际占有使用，法院对该车库的指控未认可。

 

最终，一审判决书全部采纳了辩护人提出的被告人不构成非国家机关工作人员受贿罪的辩护意见，认为检察机关的该项指控事实不清，证据不足，对该项指控不予支持。

 

（二）关于挪用资金罪

 

1、指控焦某某挪用单位资金170万元偿还个人银行贷款的事实不存在。辩护人认为：公诉机关指控事实错误。该偿还的是公司的贷款，而非个人贷款，该系公司行为，而非个人行为。具体如下：

 

（1）该170万个人名义贷款实际系个人顶名贷款给公司使用，同时除该170万之外，还有另一股东万某海顶名贷款的100万，合计270万。该270万由银行打入万某海的账户（实际由公司控制使用），用于公司经营。

 

证明上述事实的证据有：万某海、会计薛某花、出纳赵某、股东薛某海的证言；橡胶公司财务记账凭证；证据之间相互印证，足以证明。

 

（2）公诉机关该指控系证据不足，取证举证不全面，不客观。该两笔贷款270万贷款进入公司账目，由安利公司财务账目明确记载，《起诉书》称“财务账目对该笔资金未记录”与客观事实不符。橡胶公司有分类明细帐记录，现金帐也有体现，公安机关对该账簿未进行调查，审计报告也未审计。《振青审计报告》并未对2006年度橡胶公司、置业公司资金收支情况进行审计，导致关于该170万贷款使用的情况没有查清。

 

一审判决全部采纳了辩护人的意见，认定公诉机关该项指控，证据不足，不予支持。

 

2、关于指控焦某某挪用1000万资金为自己在置业公司的股份进行增资的事实错误。辩护人认为；该增资行为系公司研究决定，系法人行为，而非焦某某个人行为。具体如下：

 

（1）橡胶公司和置业公司实际是一家公司，资产、人员、财产高度混同，焦某某及另两人（薛某海、万某海）在置业公司所持股份均系代安利公司代持，该三个自然人并不实际享有公司股东权益。

 

（2）控方部分证据（律师专门整理出相关证据并进行编号分类）和律师向这两家公司调查的书证及薛某海、万某海、薛某花（会计）、赵某（出纳）等证据相互印证，足以证实顶名代持股份及为贷款需要增资的事实。

 

（3）无论股份代持，还是增资贷款，所有活动都是公司行为，是经过董事会研究决定的。即便未形成书面决议，但并不影响该行为系公司行为而非个人行为的性质。用橡胶公司资金1000万元进行被告人在置业公司的增资行为，并不构成挪用资金罪。

 

一审判决全部采纳了辩护人的意见，认定公诉机关该项指控，证据不足，不予支持。

 

3、《起诉书》指控：“焦某某挪用橡胶公司资金转入置业公司账户，后借贷给他人，共4177.50299万元”的事实不成立。辩护人认为：

 

（1）焦某某没有挪用单位资金借贷给他人的主观故意。

 

橡胶公司资产注入置业公司以及置业公司对外借款，都是公司经营行为，均是经过集体研究决定的，是为了公司发展，不是为了给个人谋取私利。

 

（2）将4177.50299万资金对外出借，是公司法人行为，不是焦某某的个人行为。

 

在置业公司是橡胶公司的子公司以及焦某某、薛某海、万某海等三人都是橡胶公司股东及替橡胶公司在置业公司代持股份的情况下，该三人有权利决定对外出借资金。实际上，对外出借也经过该三人开会研究，即便未形成书面文件，但并不影响该系公司行为的性质。

 

（3）公司对外出借资金未记账，是财务上的一种惯例，虽然不符合会计制度，但在该公司是多年来的一种习惯，有证人证言和相关书证可以证明，未记账本身并不能证明对外出借资金是焦某某个人行为。

 

一审判决全部采纳了辩护人的意见，认定公诉机关该项指控，证据不足，不予支持。

 

4、辩护人认为指控焦某某挪用单位资金13笔177.7万元炒股，事实不清，证据不足，且不能排除合理怀疑。具体如下：

 

（1）焦某某在橡胶公司有80.5万元的购股款，该款项未入橡胶公司的帐，不存在橡胶公司向焦某某个人借款的法律性质，实际上是焦某某个人的钱被公司无偿占用，这些都是有充分证据证实的。

 

（2）焦某某从橡胶公司转出的13笔资金中，每一笔都没有超过80.5万，事后该款项都归还了，公司也出具证明焦某某现在不欠公司的钱。这说明焦某某在转钱时，是想临时循环使用自己在公司里的钱，因为自己有80.5万元钱在公司被公司用着，在这种情况下，他并不是想挪用公司的资金，他只是在临时使用自己的钱，他主观上没有挪用公司资金的故意。

 

（3）橡胶公司也出具书面《证明》，证实了该公司财务不规范，没有建立资金流水台账，日常借款都是领导签字打欠条，还款或报销撤欠条。焦某某不欠公司的钱，公司还欠焦某某80.5万元钱。

 

五、法院裁判结果

 

一审法院对公诉机关关于焦某某非国家工作人员受贿罪的指控不予支持；对挪用资金罪中的四起犯罪事实中的三起不予支持；对于公诉机关对焦某某挪用单位资金177.7万元的指控，进行了部分支持，即认定焦某某挪用单位资金164.7万元炒股的事实成立。一审判决：被告人焦某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。

 

一审宣判后，被告人不服提出上诉，现正在二审审理中。

 

六、办案心得

 

焦某某案从案发到一审宣判历时3年7个月，目前尚在二审，仍未作出最终判决。焦某某被羁押也长达2年2个月之久，其所在的企业也发生了重大变故，其身陷囹圄后，公司内忧外患，纷争不止，公司名下土地虽大幅升值，作为大股东的焦某某，不仅无法坐享土地红利，反而成为矛盾的焦点，备受煎熬和指责，最终无奈将股权转让了事。该案经过律师辩护，使被告人重获自由，有效地保障了被告人的人权及民事上的合法权益。但该案的警示意义和教训是相当深刻的，也给广大企业家朋友敲响了警钟。由于公司治理的不民主、不透明，财务制度的不完善、不规范，企业负责人普遍缺乏法律意识和法治思维，加上有些老板刚愎自用、独断专行，经营决策时往往搞一言堂，这样一来，就给企业和老板个人带来极大的风险，刑事风险的“病毒”一旦埋下，爆发将成为必然。又加之个别司法机关不当插手经济纠纷，漠视私营企业及企业家合法权益，公司股东内讧或者商业对手利用“公权力”打击对手，实现不当利益。在上述内外环境之下，私营企业家往往是如履薄冰，战战兢兢的，加之自身潜在的刑事病毒，一旦爆发，将给企业及老板个人带来灭顶之灾。

 

令人欣慰的是：近期中共中央、国务院印发了《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用》的文件，最高法院等司法机关也陆续出台了有关营造企业家创新创业法治环境保障企业家合法权益的司法文件。当前，全社会正在努力营造保护企业家合法权益，弘扬企业家精神的社会环境和法治环境。在这个大背景之下，企业家更应该珍惜羽毛，恪守法律底线，严控法律风险；企业家只有安全、稳健，企业才有机会发展壮大，基业长青。在必要时，企业家应及时聘请专业的刑事律师来做顾问，为企业经营决策行为把脉问诊、保驾护航。

 

评语:

 

刑法具有谦抑的品质，不能让犯罪嫌疑人背负模糊不清的责任。公诉人、辩护人、法官的角色不同；但对犯罪嫌疑人准确的定罪量刑，是法律人共同体的目标，也是刑事法律制度的应有之义。

 

案情复杂乱如麻，律师细心工作，剥茧抽丝，真相大白。使犯罪嫌疑人因自己的错误担则，使法律的公平正义昭示天下。